如何区分抽象危险犯、具体危险犯和行为犯

最近不少学生在问有关如何区分危险犯和行为犯的问题,发现大部分同学在理解这几个概念的时候存在几个较为常见的误区,在此做统一梳理,留存备查。

有关行为犯以及抽象危险犯和具体危险犯两种危险犯的具体定义,各类教材可能有些有些区别,本文采用马克思主义理论研究和建设工程重点教材2019年7月版《刑法学(上册·总论)》的概念。

行为犯:是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪。

危险犯:是指以行为人实施的行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。

问题一:为什么不同教材或者辅导书上面关于某一具体罪名是行为犯、抽象危险犯、具体危险犯的结论不一样,这个东西没有统一标准吗?

回答:一个具体罪名究竟属于行为犯还是危险犯,确实没有一个具有法律意义的分类的标准。这是因为有关实害犯、行为犯、危险犯和举动犯的分类是一种学理分类,是由各个学者根据自己对于这四种犯罪类型的理解对罪名所做的分类。由于学者们对于这四种犯罪类型以及具体刑法条文的理解可能存在差异,所以对罪名所做的分类也会存在不同。需要注意的是,而到目前为止并没有一个具有法律效力的文件对于各个罪名是属于实害犯、行为犯、危险犯和举动犯做出明确规定。也就是说,别管是多大的大咖说的分类标准,你都是可以不认同的。

延伸出去说说这种分类在法考里的考察形式,绝大部分情况下,法考里面是不会直接考察这种分类的,因为这种分类缺乏具有权威性的分类标准,会引发争议,不适用于法考这种必须有确定性标准的国家考试当中。当然,这种说法主要针对法考的客观题,法考主观题的答案相对包容性更强,可能可以兼容不同结论的答案。

进一步延伸说说刑法理论和刑法规定的问题,很多同学会有这么一个问题,就是一些刑法规定和司法实务当中的通行做法,似乎并不符合刑法理论甚至是刑法理论通说的规定。比如刑法理论中,对于想象竞合犯的处置是择一重处断。但在刑法当中,就有典型的想象竞合犯是要数罪并罚的。如保险诈骗罪,刑法第一百九十八条第二款规定,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,以及投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,如果这些行为同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

这里需要注意的,虽然我们经常说刑法理论是用于指导刑法实践的,但这种说法仅适用于宏观层面。在实务当中,当法律规定(包括司法解释等具有法律效力的司法文件)和法学理论发生冲突时,优先遵守法律规定是对整个立法体系的基本尊重。同时,这种理解路径也能够更好地帮助初学者初步掌握我国刑法体系运作逻辑,而避免由于理论和实务冲突产生困惑。个人认为,相较于一个整天拿着理论学说指责实务中存在问题的人,能够在熟练掌握具体法律规定的基础上理解其理论背景的人,无论是从事法学研究还是司法实务都能更有优势。

问题二:如何区分具体危险犯和抽象危险犯。

不少同学反映具体危险犯和抽象危险犯的定义过于抽象,不太容易理解。具体危险犯和抽象危险犯的区别在于,具体危险犯是环境+行为=危险,而抽象危险犯是行为=危险。通俗地说,在具体危险犯中,一个行为能否构成危险,不仅取决于行为本身,还必须结合行为的时间、地点和方式等外部因素。以典型的具体危险犯放火罪为例,同样是把一个帐篷点了。如果说这个帐篷是在荒无人烟的郊外,那就可能不会构成纵火罪既遂所要求的的危险,但如果是在人口聚集的棚户区,那就可能构成纵火罪既遂所要求的危险。而在抽象危险犯中,一个行为被默认在绝大部分情况都是构成危险的。以典型的抽象危险犯生产、销售假药罪为例,哪怕生产的假药并没有流入市场,只要假药的生产程序已经完成,那就默认已经存在危险了。

关于如何区分具体危险犯和抽象危险犯还有一个较为取巧的办法,就是通过法条判断这个罪名是具体危险犯还是抽象危险犯,如果在这个罪名的基本罪状(注意区分基本罪状和加重罪状)中出现危及、危险、危害等昭示危险的词汇,那么这个罪名大概率就是具体危险犯。如果这个罪名的基本罪状中没有出现危及、危险、危害等昭示危险的词汇,而这个罪名又被归类到危险犯的范畴中的,那么这个罪名大概率就是抽象危险犯。

问题三:如何区分抽象危险犯和行为犯。

正如上文所言,抽象危险犯在条文中并没有较为明显的标志,这就使得很难通过条文本身的特征区分某一罪名究竟属于抽象危险犯还是行为犯。首先说下这两者的区别,抽象危险犯虽然并没有在条文中强调将危险作为既遂的构成标准,但就其分类来说,抽象危险犯仍然必须以构成(也包括默认构成)某种危险作为犯罪既遂的构成要件。而行为犯则只考察行为本身是否已经完成,不考虑行为是否是否已经构成某种危险或者是造成实际的伤害。典型的行为犯如诬告罪,不管诬告行为是否会实际导致被诬告者遭遇可能被追究刑事责任的风险,只要诬告行为已经完成,并达到情节严重的程度,那么诬告罪就已经既遂。

关于如何区分抽象危险犯和和行为犯,这是理解这两个概念中的一个难点。由于从条文上看,这两种罪名的条文都是对行为的具体描述,所以很难从这个角度对两者进行区分。分清楚这两种罪名的关键还是要回溯至行为犯和危险犯的区别。对于危险犯来说,无论是否在条文中明确提出以形成某种危险作为犯罪既遂的标准,判断危险犯是否既遂的关键仍然在于是否形成了某种危险。也就是说,在抽象危险犯中,如果能够证明这一行为必然不会造成任何危险,那么即便已经完成了抽象危险犯罪状中描述的行为,也不能简单地判定为犯罪既遂。比如传授犯罪方法罪也属于抽象危险犯,但如果犯罪方法的对象是一个没有行动能力的残疾人(如教一个高位截瘫者如何开锁入室盗窃),那就不能认定为传授犯罪方法罪的既遂。但在行为犯中,是否造成某种危险并不影响对犯罪行为是否既遂的判断。比如妨害公务罪,只要行为人实行了妨碍公务的行为,不管该行为是否实际阻碍公务或者是存在阻碍公务的危险,都不会影响对该罪名既遂的判断。

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